Augen auf bei der Auswahl von geeigneten Bietern

Stuttgart . Das Vergaberecht verlangt, dass öffentliche Auftraggeber sorgfältig dabei vorgehen müssen, an wen sie Aufträge vergeben. So heißt es etwa im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB): „ Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben .“

Auftraggeber müssen also Eignungskriterien definieren. Ein Unternehmen ist nur dann geeignet, wenn es diese Kriterien erfüllt. Solche Eignungskriterien beziehen sich in erster Linie auf die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, was etwa durch einen Eintrag in einem Berufs- oder Handelsregister nachgewiesen werden kann. Ferner geht es um die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Bieters, die etwa über Mindestjahresumsätze abgefragt werden kann. Die Vergabestelle kann aber auch eine technische und berufliche Leistungsfähigkeit einfordern und dafür den Nachweis bestimmter Referenzen verlangen.

Die Abfrage der Eignungskriterien muss stets mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und verhältnismäßig sein. Wichtig ist, dass der Auftraggeber die Kriterien in der Auftragsbekanntmachung aufführt, etwa wenn es um ein offenes Verfahren geht. Das Gleiche gilt für die Vorinformation, wenn er eine Auftragsvergabe beabsichtigt. Das betrifft aber auch die Aufforderung zur Interessensbestätigung nach Veröffentlichung einer Vorinformation.

Auftragsbekanntmachung muss Eignungskriterien enthalten

Es genügt nicht, die Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen zu veröffentlichen. Verweist der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung lediglich auf die Vergabeunterlagen, liegt keine wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien vor, wie ein Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg zeigt (Beschluss vom 27. August 2018 – 1 VK 35/18).

Eine Verlinkung der Vergabeunterlagen in der Auftragsbekanntmachung ist zwar in Ausnahmefällen zulässig. Doch wie der Beschluss der Vergabekammer weiter zeigt, birgt das Gefahren: Nicht wirksam und eindeutig gefordert sind die Eignungskriterien, wenn „in der Auftragsbekanntmachung nicht direkt zu den Vergabeunterlagen des konkreten Vergabeverfahrens, sondern nur auf eine allgemeine Seite des Auftraggebers verlinkt“ wird.

Die Folgen unwirksam bekannt gegebener Eignungskriterien sind gravierend. Dem Auftraggeber ist es untersagt, Bieter dann wegen Nichterfüllung dieser unwirksam bekannt gegebenen Eignungskriterien auszuschließen. Der Zuschlag muss dann gegebenenfalls auf das Angebot eines (aus der Sicht des Auftraggebers) ungeeigneten Bieters erteilt werden. Fehlende Eignungsanforderungen können zudem eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordern.

Neben den Eignungskriterien sind in der Auftragsbekanntmachung die vom Bieter vorzulegenden Unterlagen zum Nachweis der Eignung bekannt zu geben. Ein Bieter darf seine Eignung stets auch ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen nachweisen. Die vom Bieter hinterlegte Präqualifizierung muss allerdings im Einzelfall die im Vergabeverfahren konkret geforderten Eignungskriterien erfüllen und nachweisen. Die bloße Existenz irgendeiner Präqualifikation entbindet den Bieter nicht vom konkreten Nachweis der Erfüllung der Eignungskriterien.

Die Eignung ist deshalb nicht nachgewiesen, wenn im Vergabeverfahren etwa das Vorliegen einer mit dem zu vergebenden Auftrag vergleichbaren Referenz gefordert ist, der Bieter mit seiner Präqualifikation aber lediglich eine mit dem zu vergebenden Auftrag nicht vergleichbare Referenz nachweist. „Erfüllen die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen die Vergleichbarkeitsanforderungen nicht, sind sie inhaltlich unzureichend und nicht nachforderbar.“

Wer die Eignungskriterien nicht erfüllt, wird ausgeschlossen

Wirksam bekannt gegebene Eignungskriterien binden den Auftraggeber. Folglich sind Angebote von Bietern, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, zwingend vom Auftraggeber auszuschließen: „Ein verbleibender Beurteilungsspielraum steht ihm dabei nicht zu.“ Bieter sind bei fehlender Eignung „in jeder Phase des Vergabeverfahrens auszuschließen“, weshalb nach Ansicht der VK Baden-Württemberg ein Ausschluss auch dann zu erfolgen hat, wenn die Eignung fälschlicherweise bejaht und der Bieter deshalb zum Verhandlungsverfahren zugelassen wurde.

Öffentlichen Auftraggebern ist im Ergebnis zu empfehlen, sämtliche im Einzelfall beabsichtigten Eignungskriterien und Nachweise in eindeutiger und nachvollziehbarer Weise in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen und die Eignung der Bieter sorgfältig anhand der geforderten Eignungskriterien und Nachweise zu prüfen.